החלטה בתיק בש"פ 8281/12

1.       בפניי ערר על החלטת בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 31.10.2012 שניתן במ"ת 29635-06-12 (השופט נ' אבו-טהה), המורה לעצור את העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.

2.       ביום 17.6.2012 הוגש כנגד העורר ושבעה אחרים (להלן: הנאשמים) כתב אישום המייחס להם עבירות שונות שעניינן פעילות ברשת לקנייה והפצה של סם מסוכן מסוג חשיש (להלן: רשת הסמים), ושהעורר עמד, לפי הנטען, בראשה. כתב האישום  המתוקן כלל חמישה אישומים, ששלושה מהם יוחסו לעורר. בגדרי האישום הראשון, בעל האופי הכללי, יוחס לעורר ניהולה של רשת הסמים, לרבות קנייתו של הסם מהנאשם 5 והפצתו לצרכנים בתחומי העיר אשקלון באמצעות עושי דברו, הנאשמים 2 ו-3. על פי הנטען באישום השני, הנאשם 2 תיאם מפגש לצורך ביצוע עסקת סם עם אדם המכונה "קאזה" (להלן: קאזה), ובמפגש זה, מסר העורר לקאזה או לאדם אחר מנת חשיש. האישום החמישי עסק בשני אירועים נפרדים: האחד - מפגש בין העורר לבין המשיב 5, לאחר תיאומים טלפוניים, שלפי הנטען נועד לתשלום חובות שוטפים בגין אספקה שוטפת של סמים; האחר - עניינו בתפיסת המשיב 4 כשהוא נוסע ברכב השייך לעורר, כאשר בתוכו סם מסוג חשיש במשקל של קרוב לשישה קילוגרמים.  העורר והנאשמים 2 ו-5 נסעו אותה שעה ברכבו של הנאשם 5, ועל-פי הנטען כל הארבעה עשו דרכם מביתו של הנאשם 5, לאחר שהעורר והנאשמים 2 ו-4 רכשו ממנו את הסם. בגין המעשים המתוארים יוחסו לעורר עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), סחר בסם לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים, התשל"ג-1973 ושימוש ברכב לביצוע פשע לפי סעיף 43 לפקודת התעבורה, התשכ"א-1961.

3.       בבד בד עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה למעצרם של העורר והנאשמים האחרים עד תום ההליכים המשפטיים. בבקשה נטען שבידי המשיבה מצויות ראיות לכאורה לאשמתם של כל הנאשמים בעבירות המיוחסות להם, ובכלל זה האזנות סתר, דו"חות עיקובים, דו"חות של בלשי משטרה, מחקרי תקשורת, שתיקת הנאשמים בחקירותיהם ועוד.

4.       ביום 19.7.2012 נתן בית המשפט קמא (השופט א' אינפלד) החלטה ביחס למעצרם עד תום ההליכים של ארבעה מן הנאשמים האחרים בתיק, ובגדרה דן בתשתית הראייתית הלכאורית התומכת באישומים המיוחסים להם (להלן: ההחלטה הראשונה). בהתייחס לאישום הראשון קבע בית המשפט שישנן ראיות טובות לכך שהעורר, יחד עם הנאשמים 2, 3 ו-5, אכן מנהלים עסק חי ופעיל, שבו שימש הנאשם 5 כספק. בית המשפט ציין, אמנם, שבהאזנות הסתר (המהוות את עיקר התשתית הראייתית באישום זה) אין אינדיקציה ישירה לכך שהנאשמים סחרו בסמים דווקא, שכן הם עשו שימוש בשמות קוד בשיחותיהם; עם זאת, נקבע בהחלטה שקיימות אינדיקציות עקיפות לכך שאכן מדובר בסחר בסמים, ובהן עצם ההתייחסות למכירה סיטונאית מצד הנאשם 5 ומכירה קמעונאית מצד הנאשמים 2 ו-3, טווח המחירים שנדון, שלפי המידע המשטרתי תאם מחירים של סם מסוג חשיש, ובעיקר - שילובן של האזנות הסתר נשוא האישום הראשון עם יתר מעשיהם של הנאשמים כמתואר בכתב האישום, שלגביהם קיימות ראיות לכאורה. בסיכומו של דבר, בית המשפט קמא קבע כי מכלול הראיות מלמד אמנם על קונספירציה כללית בדבר סחר בסמים, אם כי הראיות התומכות בכך הן חלשות בהתייחס לנאשם 5, וגבוליות בהתייחס לנאשם 3. בכל הנוגע לאישום החמישי, בית המשפט קמא הבחין בין חלקו הראשון לחלקו השני. באשר לחלק הראשון, המבוסס על הקלטות של שיחות לתיאום מפגש שכללו מילות קוד המייצגות, לפי טענת המשיבה, כסף וסמים, נקבע כי הדברים אינם חד משמעיים מספיק. אמנם, מהקשרם של המעשים האחרים המתוארים בכתב האישום ניתן להבין מה הייתה כוונת המשוחחים, ואילו השימוש במילות קוד מלמד על קונספירציה כלשהי, אולם השיחות, אף שהן מעוררות חשד כבד, לא מוכיחות דבר כשלעצמן. באשר לחלק השני, נקבע שהראיות המצויות בידי המדינה - המורכבות ברובן מדו"חות העיקוב אחר כלי הרכב וכן מעובדת תפיסתו של הסם (בנוסף לשתיקת הנאשמים) - מצליחות להוכיח לכאורה את מעורבותם של כלל בני החבורה בהובלת הסם.

5.       ביום 11.9.2012 נתן בית המשפט קמא (השופט א' אינפלד) החלטה משלימה בכל הנוגע לקיומה של תשתית ראייתית לכאורית בעניינם של העורר והנאשם 2 (להלן: ההחלטה השניה), בהמשך לניתוח העובדתי שהוצג בהחלטה הראשונה. באשר לאישום הראשון, נקבע שבדומה לעניינו של הנאשם 5, קיימות ראיות לכאורה גם להוכחת אשמתו של העורר במיוחס לו, אם כי מדובר בראיות חלשות מבחינת עוצמתן. בהתייחס לאישום החמישי, בית המשפט שב וציין שהראיות הנסיבתיות מוכיחות לכאורה את טענתה של המשיבה במידה מספקת למעצר עד תום ההליכים. באשר לטענתו של בא-כוח העורר, לפיה אין ראיות לכאורה לצורך הוכחתה של עבירת סחר בסם, לנוכח עמדתה של הפסיקה כי אין מאשימים רוכשי סם בעבירות סחר בסם אלא בהחזקתו בלבד, בית המשפט ציין שיש לטענה זו על מה לסמוך, אך המקום הנכון להעלותה הוא ההליך העיקרי. בעניין זה הדגיש בית המשפט כי גם עבירה שעניינה החזקת כמות נכבדת של סם מקימה חזקת מסוכנות, ובפרט כך כאשר עבירה זו לא עומדת לבדה אלא מצטרפת לאישומים נוספים. לעומת זאת, בהתייחס לאישום השני (שלא נדון במסגרת ההחלטה הראשונה) קבע בית המשפט שהראיות הקיימות, המבוססות גם הן על האזנות סתר ודו"חות עיקוב, רחוקות מלהביא למסקנה חד משמעית כי העורר והמשיב 2 אכן מכרו את הסם לקאזה, ואינן מגיעות לרף הראייתי הנדרש לפי ההלכה שנקבעה בבש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133 (1996).

6.       בבואו לדון בשאלה של עילת המעצר - היינו, במידת המסוכנות הנשקפת מהעורר - ציין בית המשפט קמא שהוא מבסס את מסקנותיו על השילוב בין האישום החמישי, במסגרתו קיימות ראיות טובות לכך שהעורר רכש כשישה קילוגרמים חשיש שלא לצריכה עצמית, והאישום הראשון, שעניינו קשר לא חוקי בזיקה לסחר בסמים (אף אם הראיות בעניין זה אינן חזקות). האישום השני, שהראיות לכאורה התומכות בו נמצאו בלתי מספקות, לא הובא בחשבון כלל. בית המשפט קמא קבע שמסוכנותו של העורר היא גבוהה - גם אם נמוכה מזו שיש לייחס לנאשם 5 - בהיותו חוליה מרכזית וחשובה בשרשרת הפצת הסם. עם זאת, בית המשפט קמא סבר שיש מקום לבחון חלופות מעצר בעניינו של העורר בהתחשב בכך שאין לו הרשעות קודמות (אלא רק שני כתבי אישום התלויים ועומדים נגדו) ובהתחשב בחולשה היחסית של התשתית הראייתית. בהתאם, הוא הורה על עריכת תסקיר מעצר בעניינו של העורר בתוך 15 יום. יצוין, כי הנאשם 2, שהתשתית הראייתית בעניינו הייתה דומה אך לו עבר פלילי נכבד, נעצר עד תום ההליכים.

7.       הכנתו של תסקיר המבחן התעכבה, והוא לא הוגש לבית המשפט קמא אלא ביום 21.10.2012. שירות המבחן התרשם כי קיים פער בין חומרת האישומים המיוחסים לעורר לבין האופן שבו ביקש להציג את עצמו, כמי שמנהל אורח חיים תקין ונטול בעייתיות. לנוכח האמור ובהתחשב בעמדה הקורבנית אותה הציג, סבר שירות המבחן שקיים סיכון גבוה להישנות התנהגות דומה מצד העורר בעתיד, וכי חלופת מעצר של פיקוח אנושי תתקשה לצמצם את הסיכון הנשקף ממנו. בנוסף לכך, תסקיר שירות המבחן שלל באופן ספציפי את רעייתו וחמותו של העורר כמפקחות אפשריות, בשל כך שאינן דמויות סמכותיות מבחינתו. לגבי שני המפקחים הנוספים שהוצעו, בני-דודיו של העורר, לא כלל התסקיר קביעות נוספות, מעבר לספקנות הכללית שהביע שירות המבחן לגבי האפקטיביות הצפויה של פיקוח אנושי.

8.       ביום 31.10.2012 נדונה השאלה של חלופת מעצר בבית המשפט קמא (השופט נ' אבו-טהה) (להלן: ההחלטה השלישית). בית המשפט קמא דחה את הבקשה להכין בעניינו של העורר תסקיר משלים שיבחן חלופות מעצר נוספות, מחוץ לעיר מגוריו. בית המשפט קמא הדגיש בהחלטתו כי ככל שמדובר בעבירות של סחר בסם יש "לנתץ את שרשרת הפצת הסם בדרך של מעצר ממש" (עמוד 4 להחלטה השלישית). הוא הוסיף וציין כי עניינו של העורר אינו נופל לגדרם של אותם מקרים חריגים שבהם ראוי לשחרר גם נאשמים בעבירות סמים לחלופות מעצר, ובהתאם לכך, הורה על מעצרו עד תום ההליכים.

9.        כנגד החלטה זו מופנה הערר שבפניי, ובגדרו מבקש העורר לשחררו לחלופת מעצר. בא-כוחו של העורר מיקד את טיעונו בכך שלכל הפחות יש להורות, במקרה זה,  על עריכתו של תסקיר משלים אשר יבחן חלופת מעצר נוספת. הוא הדגיש, כי קיימים מפקחים אפשריים נוספים שלא נבדקו על-ידי שירות המבחן וכן אפשרות לחלופת מעצר מחוץ לעיר מגוריו של העורר.

10.      בא-כוחו של העורר פתח את טיעונו בהדגשת העובדה שבסיכומו של דבר, הראיות כנגד מרשו הן דלות, בעיקר בהשוואה למסכת האישומים שנכללה בכתב האישום. לשיטתו, יש לייחס משקל לעובדה שהעורר לא הועמד לדין בגין החזקת סם גרידא (עבירה שנכללה בגדרו של האישום החמישי ולגביה יש ראיות לכאורה), אלא בגין שורה של עבירות סמים חמורות יותר, אשר, לפי החלטתו של בית המשפט קמא עצמו, הוכחתן נתקלת בקשיים: בגדרו של אחד מהאישומים אין ראיות לכאורה כלל, הראיות לכאורה בגדרו של אישום אחר הן חלשות, ואף האישום החמישי, אשר נקבע כי יש לגביו תשתית ראייתית לכאורית, הוכח לכאורה רק בחלקו.

11.      לשיטתו של בא-כוח העורר ההצדקה לבחינה נוספת של האפשרות של שחרור לחלופת מעצר מבוססת על השילוב בין חולשת הראיות בהשוואה לאישומים כהתווייתם בכתב האישום לבין העובדה שלעורר אין עבר פלילי וזהו מעצרו הראשון.

12.      בא-כוחו של העורר אף ביקש להשוות את עניינו של העורר לעניינו של הנאשם 7 אשר שוחרר לחלופת מעצר, חרף העובדה שכתב האישום ייחס לו סחר בסם בכמות גדולה יותר ואף עבירות נוספות שעניינן בריחה ממרדף משטרתי.

13.      המשיבה סמכה ידיה על החלטתו של בית המשפט קמא. היא הדגישה את החומרה הנודעת לעבירות סמים, וטענה שלשיטתה המקרה אינו נופל לגדר המצבים שבהם קיימות נסיבות מיוחדות שבשלן ראוי לסטות מהכלל לפיו נאשמים בעבירות של סחר בסמים יוחזקו על פי רוב במעצר עד תום ההליכים. באת-כוח המשיבה הוסיפה וציינה כי החולשה הראייתית שעליה הצביע בא-כוח העורר היתה זו שהצדיקה מלכתחילה את הזמנתו של תסקיר, אך לשיטתה, תוכנו של התסקיר מעיד על כך שהעורר אינו בשל לשחרור לחלופת מעצר, כך שעניינו לא ייוושע מבדיקתם של מפקחים פוטנציאליים נוספים. באשר להשוואה לעניינו של הנאשם 7 ציינה באת-כוח המשיבה כי תסקיר המבחן בעניינו היה חיובי, ובית המשפט התרשם כי מעורבותו באישום המיוחס לו היתה בגדר מעידה בודדת. לטענתה, עניינו של העורר קרוב יותר לעניינו של הנאשם 5 שנעצר עד תום ההליכים.

14.      לאחר ששקלתי את הדברים הגעתי לכלל דעה שדין הערר להידחות. כפי שבית משפט זה שב וציין, שחרורו של נאשם לחלופת מעצר כאשר מיוחסות לו עבירות סמים שלא לצריכה עצמית הוא בגדר חריג, ובית המשפט יורה לעשות כן רק במקרים בהם קיימות נסיבות חריגות ומיוחדות (ראו: בש"פ 3899/95 מדינת ישראל נ' ג'מאל, פ"ד מט(3) 164, 170-168 (1995); בש"פ 11439/04 אלקוידר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.12.2004), בפסקה 5). לא מצאתי במקרה דנן נסיבות המצדיקות סטייה מהמדיניות המקובלת בכל הנוגע למעצר עד תום ההליכים בעבירות סמים. אכן, אין לעורר הרשעות קודמות. אולם, מנגד יש לשקול את העובדה שמעורבותו לכאורה בעבירות אינה מן הסוג של "בורג" קטן במכונה, אלא כזו שמתבטאת בתפקיד של הנהגה ומעורבות עיקרית. אכן, בית משפט זה כבר פסק לא אחת כי בהחלטה על מעצר עד תום ההליכים של נאשמים המעורבים בעסקאות סם, יש חשיבות לעומק מעורבותם בעסקאות אלה (ראו: בש"פ 4669/92 מיכלאשווילי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.10.1992), בפסקה 3; בש"פ 3756/00 ענאבה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.6.2000)). לשיקולים עקרוניים אלה יש להוסיף את תוכנו של תסקיר שירות המבחן במקרה זה. כפי שציינה בצדק באת-כוח המדינה, עמדתו של שירות המבחן בעניינו של העורר לא התבטאה רק בשלילתה של חלופת מעצר כזו או אחרת, אלא בהסתייגות כללית מהאפשרות לפקח על העורר במתכונת של חלופת מעצר, תוך התייחסות ל"רמת [ה]סיכון [ה]גבוהה להישנות התנהגות פורצת גבולות" ולכך ש"חלופה אנושית במקרה זה תתקשה להציב ולצמצם הסיכון הנשקף".

15.      אשר על כן, הערר נדחה.

           ניתנה היום, ‏‏י"ב בכסלו התשע"ג (26.11.2012).

 ש ו פ ט ת